La question s’est posée dès la révolution française : comment donner un titre de propriétéà un inventeur sur quelque chose qui n’est pas un bien (une machine peut être copiée), ni une idée (la machine a une forme précise), mais sur un procédé ? Comment concilier l’intérêt particulier de l’inventeur et l’intérêt général de la communauté susceptible de profiter du procédé ?

Ainsi sont nés les droits de Propriété Intellectuelle et Industrielle. Dès l’origine, un brevet accorde un monopole limité dans le temps afin que l’intérêt général soit préservé. C’est une garantie rendue possible par les pouvoirs de l’Etat, gérée par l’Institut National de la Propriété Industrielle (INPI).

Bien sûr, le titulaire d’un brevet peut monnayer ce droit en passant un contrat de licence.

Jusqu’au milieu du XX ème siècle, l’inventeur pouvait être récompensé, et la collectivité pouvait profiter des innovations. Aujourd’hui, nous savons que les brevets freinent les découvertes, et nous disposons d’un recul suffisant pour évaluer les conséquences désastreuses des brevets sur le vivant. C’est à une véritable guerre économique entre des entreprises qui disposent de moyens financiers colossaux que nous assistons, guerre dans laquelle les populations les plus démunies sont les premières victimes

A l’origine, un brevet devait recouvrir une invention, non une découverte, mais nous verrons que ce n’est plus le cas. Autrefois, un brevet ne devait pas protéger un produit, mais seulement le procédé qui permet de l’obtenir. Puis le législateur a jugé recevable le dépôt de brevet non seulement sur le procédé qui permet de synthétiser une molécule mais sur la nouvelle molécule obtenue, ce qui s’inscrit en totale contradiction avec les principes originels du droit des brevets.

Prenons l’exemple d’un laboratoire qui synthétise une molécule. Il peut alors disposer d’un premier brevet sur le procédé et d’un second, un brevet de produit, sur la molécule. Imaginons qu’un concurrent mette au point un nouveau procédé plus économique ou plus fiable pour synthétiser cette même molécule. Le brevet de produit peut en bloquer la commercialisation pendant 20 ans.

Aujourd’hui l’USPTO¹ délivre de très nombreux brevets de produit sur l’ADN. Un brevet a été délivré àl’entreprise Human Genome Sciences (HGS) pour le gène CCR5. À l’époque, HGS ne soupçonnait pas que ce gène pourrait être utilisé dans la lutte contre le SIDA. Mais comme le souligne et le regrette l’Académie des Sciences, “ tout développement thérapeutique basé sur l’utilisation de CCR5 (…) sera dépendant du brevet HGS qui pourra (…) s’opposer àl’utilisation de la séquence en cause ”².

Il n’y a pourtant aucune invention dans la description de la fonction théorique d’un gène.

L’Académie des Sciences² explique que la découverte – qui n’est pas une invention- “ peut être –et est en fait souvent- simplement déduite de comparaisons informatiques entre des éléments de séquence du gène breveté et la séquence d’autres gènes connus”. Axel Kahn parle des “ procédés largement automatisés qui ont cessé depuis longtemps d'être innovants ”³. Deviner la fonction des gènes par informatique est devenu une question de puissance de calcul.⁴. La société Celera Genomics qui dispose d’une avance informatique certaine en ce domaine a ainsi pu déposer des milliers de demandes de brevets.

OMC et bio-prospection

L’Organisation mondiale du commerce, -Marrakech 1994- comprend des Accords sur les Droits de Propriété Intellectuelle et le Commerce (Adpic). L’article 27.3b⁵ oblige les pays signataires à accepter des droits de brevets sur les micro-organismes, ainsi que des droits (traduire le pouvoir) sui generis (adaptés selon le lieu) pour les espèces végétales.

Les pays africains contestent cet article 27.3b⁶, et ont établi à l’Organisation de l’UnitéAfricaine une législation “ pour équilibrer les droits des communautés locales, des agriculteurs et des sélectionneurs ” dans laquelle les droits des sélectionneurs sont subordonnés au droit des agriculteurs. L’OUA précise “ toutes les formes de vie sont à la base de la survie humaine et par conséquent, la brevetabilité du vivant ou l’appropriation exclusive de toute forme de vie, y compris toute partie ou dérivée, viole le droit fondamental de la personne humaine à la vie ”⁷.

Le Sud présente une biodiversité incomparablement plus riche que le Nord. La seule Malaisie compte 2300 espèces d’arbres, soit 18 fois plus que l’Europe, pourtant 100 fois plus vaste⁸.

Depuis des siècles, les paysans pakistanais et indiens font un travail de sélection sur le riz basmati. Quelle ne fût pas leur surprise en apprenant qu’un brevet sur un tel riz, différant très légèrement de deux variétés répertoriées avait été accordé àl’entreprise américaine RiceTec⁹, propriété du Prince Hans Adam II du Lichtenstein. Les indiens et pakistanais, s’ils avaient voulu exporter leur riz, auraient du prouver qu’il n’était pas une contrefaçon de celui de RiceTec. On voit ici l’énorme pouvoir que confère le brevet ; il retourne la charge de la preuve en forçant le faible à prouver qu’il n’a pas contrefait ! Heureusement, suite à une plainte de l’Inde et à une forte campagne internationale l’entreprise a accepté de retirer plusieurs des revendications de son brevet¹⁰.

En 1994, Larry Proctor qui dirige l’entreprise Pod-Ners passe ses vacances au Mexique. Il prend connaissance d’une variété de haricot jaune très prisée des mexicains. Il en rapporte un sac et prétend avoir fait de la sélection sur cette variété, et il dépose le 15 novembre 1996 (sachant qu’il faut entre deux et six ans pour vérifier la stabilité d’une lignée)une demande de brevet, sur tout haricot de couleur jaune, qui lui a été accordée le 13 avril 1999¹¹. Dès le 5 octobre 1999, il intente un procès à deux exportateurs mexicains. Un d’entre eux expliquera qu’au début il “ a cru que c’était une blague. Comment Pod-Ners pouvait-elle avoir inventé ce que les mexicains cultivent depuis des siècles ? ”¹².

L’ahyauasca est une plante médicinale commune chez les chamans d’Amazonie. Un chercheur du secteur public américain a obtenu un brevet sur son principe actif. Il a fallu que des chamans soient conduits aux Etats Unis, qu’ils fassent leurs rites et surtout qu’on trouve des publications écrites, de type scientifique pour constater que le principe actif était déjà connu. In fine, le brevet a été cassé.

Avec ces seuls trois exemples on comprend que les offices de brevets enregistrent le dépôt sans pouvoir prendre le temps d’effectuer les vérifications techniques et scientifiques. L’USPTO a déjà reçu des centaines de milliers de demandes sur des gènes, issus ou non de manipulations génétiques. Pour chaque dépôt abusif il faudra prouver l’antériorité de la variété attaquée, entamer des démarches juridiques dans un autre pays et payer les 200.000 $ de frais de procédure. Concrètement les “ petits ” capituleront. Dans les Adpic, le terme qu’il conviendrait d’utiliser est celui de bio-piraterie en lieu et place de celui de bio-prospection.

Les licences forcées (ou obligatoires) sont une disposition des accords de l’OMC. En substance, si un pays a un problème de santé publique important, si d’autre part un brevet "protège" un médicament qui lui serait utile, il peut refuser de façon exceptionnelle, de payer les royalties. Mais comment ce type de disposition se traduit-il en pratique dans un contexte de guerre économique ?

La Thaïlande, où le SIDA est un problème de santé publique que nul ne conteste, a souhaité appliquer cette disposition¹³.Dans la semaine qui a suivi, les Etats Unis ont multiplié par dix les taxes sur les pierres précieuses d’importation thaïlandaises.

Les Thaïlandais ont compris le message : en Thaïlande la pandémie du Sida se répand.

L’Afrique du Sud constitue la seule exception : les sociétés pharmaceutiques ont fait machine arrière. Mais que se serait-il passé si Médecins Sans Frontières, et de nombreuses personnalités occidentales n’avaient pas attiré l’attention des médias sur la plainte déposée par quarante trois laboratoires géants qui se préparaient juridiquement à condamner des millions de Sud africains à périr du Sida ?

La directive 98/44/CE

Après dix ans de négociations entre la Commission et les lobbysmes des biotechnologies regroupés au sein d’Europabio, la directive 98/44 ¹⁴ a été adoptée à Strasbourg le 6 juillet 1998, dans sa troisième version présentée au Parlement¹⁵ Européen. Comme l’a expliqué le Commissaire européen Pascal Lamy, cette directive vise à faire respecter les Adpic. En pratique cela revient à aligner le droit européen sur le droit des USA. Certes, en date du 1^erOctobre 2001, seuls trois Etats membres ont acceptés de traduire cette directive en droit interne mais déjà l’Office Européen des Brevets accepte le dépôt de brevets, tel le saumon transgénique, qui hier encore ne pouvait en faire l’objet. La directive 98/44 a été transposée à l’OEB, alors que ses administrateurs, les Etats, n’en ont pas aujourd’hui les compétences juridiques.

Les biotechnologies opèrent des manipulations génétiques.Le droit international s’établit sur des manipulations langagières. Le terme "matière biologique" ne figure pas moins de moins de quarante-trois fois dans la 98/44/. On peut entendre dans cette expression "matière biologique " la même connotation que dans celle de " matériel humain" qu’employaient les médecins nazis. Accoler deux termes antagonistes est très précisément ce que les linguistes dénomment un oxymore.

Cette directive crée en réalité un privilège sur la découverte de gènes (article 5-2), “ même si la structure de cet élément est semblable à celle d’un élément naturel ”. Le brevet de gènes s’ajoute au brevet du médicament. C’est l’espérance pour quelques géants de la pharmacie d’engranger des milliards de dollars sur des marchés oligopolistiques verrouillés par les brevets. Prenons l’exemple des brevets de Myriad Genetics déposé à l’OEB sur les gènes de prédisposition au cancer du sein.¹⁶L’Institut Curie a engagé une procédure d’opposition contre les brevets sur les gènes BRCA 1 et 2. La batterie de brevets de Myriad Genetics couvre tous les droits d’utilisation du BRCA 1 et 2 pour les tests diagnostiques comme les thérapies à venir qui s’appliqueraient au cancer du sein ou des ovaires. Déjà Myriad interdit tout test de dépistage qui ne serait pas fait par ses soins¹⁷. Ce laboratoire poursuit ainsi des hôpitaux et exige de faire les tests lui-même. Ainsi, par le brevet, le dépistage, comme les soins, deviennent monopoles.

Le docteur J. Orbinski, président de Médecins Sans Frontière écrit qu’au Kenya où il est “ protégé ” par un brevet, le traitement au fluconazol (médicament de méningites opportunistes du SIDA), coûte 120 francs par jour. En Thaïlande où il n’est pas "protégé", il coûte 4 francs par jour¹⁸.

Au cours de l’année 2000, un distributeur ghanéen de médicaments, Healthcare avait acheté un lot de Duovir (la version générique du Combivir de Glaxo Welcome, le premier laboratoire mondial), à Cipla, une entreprise indienne spécialisée dans la production de génériques. Le médicament de Cipla coûte 1,74 dollar par jour, soient 600 dollars par an, quelques pour cent du prix pratiqué par Glaxo. Alors que le brevet de Glaxo n’est pas valable au Ghana, cette entreprise considère que ces importations transgressent son brevet. Devant la menace de procès, Cipla interrompt ses livraisons, les médicaments livrés restent en stock et les malades meurent¹⁹ . Le Combivir combine deux molécules, l’AZT et le 3TC. Les ventes totales de ces deux molécules sont de 1,1 milliard de dollars ²⁰. L’AZT, découvert par le National Cancer Institute - recherche publique - au début des années 60 s’était révélé peu efficace contre le cancer. En 1987, avec la montée de l’épidémie de sida, Glaxo s’intéresse à l’AZT. Il le fait tester en même temps que d’autres molécules par le NCI qui a mis au point les méthodes de criblage de médicaments anti-sida. Glaxo dépose en même temps un brevet sur l’AZT comme médicament anti-sida. Et lorsque les tests du NCI se révèlent prometteurs, il devient " l’inventeur" du premier médicament anti-sida. Brevet aidant, il en fait l’un des médicaments les plus coûteux jamais vendu.

A condition que ce ne soit que pour des recherches non commerciales, des recherches peuvent être faites en utilisant un brevet, sans avoir à payer de royalties. Pourtant sous cette apparente généreuse disposition les conséquences sont néanmoins catastrophiques. L’application pratique de cette "exemption de recherche" se traduit ainsi : le titulaire d’un brevet impose des licences aux conditions qu’il veut et peut donc exiger un contrôle sur les applications des découvertes ultérieures C’est ainsi que DuPont, qui a breveté une souris génétiquement manipulée pour développer des cancers, a offert des licences de brevets pour la recherche non commerciale sous condition que les licenciés lui rapportent, toute nouvelle découverte qui serait faite par le biais de cette souris ²¹ . DuPont s’arroge ainsi un monopole sur les retombées inconnues de son brevet.

De même, Human Genome Science (HGS), une entreprise américaine a déposé un brevet sur une bactérie qui intervient dans la méningite²². Si un chercheur trouve un vaccin qui fait intervenir cette bactérie, le coût du vaccin sera augmenté des royalties. Julia Warren, de la Meningitis Research Foundation déclarait “ je suis abasourdie. Cela pourrait rendre les soins pour les enfants prohibitifs ”³¹. 

Obstacles à la recherche

J. Bessen démontre dans plusieurs publications²³ , en quoi le lien brevets/dynamisme de la recherche est infondé. Pour cela, il a défini des domaines à innovation séquentielle : une innovation est séquentielle quand elle fait suite à une autre et que le produit final est l’enchevêtrement de ces innovations interdépendantes. Dans un tel domaine, le brevet permettant d’empêcher l’usage d’une invention, une seule personne peut bloquer la sortie du produit et donc annihiler les retours sur investissements des autres. On parle alors d’insécurité juridique car le développement d’un produit est conditionné par le bon vouloir de nombreux intervenants. Ainsi le droit des brevets devient un instrument qui se transforme en levier de concentration capitalistique.

Une étude britannique²⁴portant sur la propriété industrielle, dans tout domaine d’activités confondu, a conclu après avoir interrogé 2600 PME anglaises que le système des brevets est “ au mieux non pertinent pour la plupart des petites entreprises ”.

La recherche publique passe sous le contrôle de gigantesques complexes financiers.
Prenons un exemple en génétique végétale : le Golden Rice²⁵ (riz doré censé résoudre le déficit en pro-vitamine A des populations du Sud Est asiatique). Il a été développé par des chercheurs du secteur public qui n’ont pas pu le "libérer" des 70 brevets qui le verrouillaient. Le Golden Rice est aujourd’hui la propriété du premier groupe agrochimique mondial Syngenta.

Dans le domaine biomédical, un article dans Science²⁶conclut que “  la privatisation de la recherche biomédicale (…) risque de créer une tragédie (…) par la prolifération de droits de propriété intellectuelle fragmentés et redondants ”. 

Pour les variétés génétiquement modifiées, l’INRA²⁷ nous précise que le coût par brevet pendant les 10-20 ans de sa durée de vie est de 100.000 à 500.000 $ pour le simple entretien. Encore faut-il avoir les moyens juridiques et financiers de le défendre. En génétique, cela coûte en moyenne 1,6 millions de dollars par contestation de brevet.

Cependant, on assiste au déploiement de la force de frappe financière de l’industrie pharmaceutique américaine qui a dépensé 235,7 millions de dollars entre 1997 et 1999 en lobbying auprès du sénat américain et du gouvernement²⁸.

Quand Marie et Pierre Curie ont découvert les applications de la radioactivité en médecine, ils ont choisi, explicitement, de ne pas breveter. Ils voulaient en effet que cette technique soit partagée. Un brevet aurait freiné l’accès à ce procédé thérapeutique. L’histoire leur a donné raison.

Pour ce qui est de l’ADN humain, pourquoi W. Clinton et A. Blair ont-ils déclaré solennellement : “ l’accès sans encombrement à cette information va promouvoir des découvertes qui vont réduire le fardeau des maladies, améliorer la santé dans le monde entier, et améliorer la qualité de la vie de l’humanité toute entière ”²⁹  ? Cette déclaration portant sur l’exemption de brevet sur les gènes humains se garde bien de préciser que les humains partagent de 95 à 99% - selon les sources- de leurs gènes avec les chimpanzés. Ce distinguo entre gènes humains et non humains est vide de sens.